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律师介绍

刘万利律师 刘万利律师,毕业于吉林大学法学院,现任吉林泰旺律师事务所高级合伙人,律所主任,吉林市政协委员,吉林民建法律委员会常委。专注于刑事辩护,从业以来办理上百起刑事案件,特别在故意杀人罪,故意伤害,贩毒罪,诈骗罪,职务... 详细>>

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律师姓名:刘万利律师

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执业证号:12202201110943712

执业律所:吉林泰旺律师事务所

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建筑工程

建筑工程中的索赔问题

1、工程索赔的含义

工程索赔的概念在我国已有十多年时间,但是在传统观念的影响下,不少人认为索赔仅仅是一种合同纠纷,并把索赔得到的费用看作是一种意外之财。由此,受害人往往基于对自己信誉及对今后工程承揽等方面的考虑,不敢提出索赔,这就形成了对索赔认识上的误区。因此,要使索赔工作更顺利的进行,必须走出认识误区,正确理解索赔的含义。

所谓工程索赔,是指在建设合同的履行过程中,合同一方因另一方原因造成本方经济损失,通过一定的程序和方式向对方索取费用的活动。索赔作为一种补偿要求,具有下列特征:第一,索赔发生在有实际经济损失的前提下;第二,当事人在合同中或根据法律及惯例,对造成经济损失的责任承担有约定;第三,经济损失的责任并非由于自己的过错,而是在合同中规定应由合同对方承担责任的情况造成的;第四,索赔要按照一定程序进行,需通过一定方式解决。

2、建设工程中引起索赔的原因

对施工合同的双方来说,索赔是维护双方合法利益的权利,它与合同条件规定的双方合同责任一样,构成严密的制约关系。承包商可以向业主提出索赔,业主也可以向承包商提出索赔。在施工过程中,由于受到水文气象、地质条件的变化影响以及规划设计变更和人为干扰,在工程项目的工期、造价等方面都存在着变化的因素。因此超出合同条件规定事项可能层出不穷,这就为施工索赔提供了众多的机会,作为承包商,必须善于通过不断发生的工程状态,识别索赔机会,获得应有的经济补偿。

2.1合同文件引起的索赔

合同文件包括的范围很宽,最主要的是合同条件、技术规范说明等。在索赔案例中,关于合同条件、工程量和价格方面出现的问题较多。有关合同条件的索赔内容常见于如下几个方面:

(1)合同条款规定用语含糊、不够准确;

(2)合同条款存在着漏洞,对实际可能发生的情况未做预料和规定,缺少某些必不可少的条款;

(3)合同条款之间存在矛盾;

(4)双方的某些条款中隐含着较大风险,对单方面要求过于苛刻,约束不平衡,甚至发现某些条文是一种圈套。

2.2因意外风险和不可预见因素引起的索赔

合同执行过程中,如果发生意外风险和不可预见因素而引起承包商的意外损失,停工、窝工或降效损失,影响工期,从而引起费用和工期索赔,他有权向业主要求给予补偿。包括以下几个方面:

(1)人力不可抗拒的自然灾害。自然灾害的经济损失该向保险公司索赔。除此之外,承包商还有权向业主要求顺延工期,也就是提出工期索赔要求。

(2)特殊风险。合同条件中规定应由业主承担责任的战争爆发等5种风险.发生风险后,承包商可以向业主提出索赔,如果因特殊风险而导致合同终止,承包商除可以获得索赔外,还有权获得施工机具、设备的撤离费和合理的人员遣返费。

2.3设计图纸或工作量表中的错误引起索赔

交给承包商的标书中,图纸或工作量表有时难免会出现错误,如果由于改正这些错误而使费用增加或工期延长,承包商有权提出索赔。这种错误包括:

(1)设计图纸与工作量表中的要求不符。例如设计图纸上某段混凝土的设计强度等级为C25,而工作量表中则为C20,工程报价是按工作量表计算的,如果按图纸施工就会导致成本增加。承包商在发现这个问题后应及时请监理工程师确认。

(2)现场条件与设计图纸要求相差较大,大幅度地增加了工作量。如果这种情况使工作量增大很多,承包商也应提出来,并据此向业主提出索赔。

(3)纯粹的工作量错误。即使是固定总价式合同,如果工作量有较大出入,影响到整个施工计划,承包商也应获得补偿。

2.4业主应负的责任引起索赔

项目实施过程中有时会出现业主违约或推定某一事件的发生他应承担部分责任,招致承包商提出索赔要求。

(1)拖延提供施工场地。因自然灾害影响或业主方面的原因导致没能如期向承包商移交合格的、可以直接进行施工的现场,承包商可以提出将工期顺延的工期索赔或由于窝工而直接提出经济索赔。

(2)拖延支付应付款。此时承包商不仅要求支付应得款项,而且还有权索赔利息,因为业主对应支付款的拖延将影响到承包商的资金周转。

(3)指定分包商违约。指定分包商违约常常表现为未能按分包合同规定完成应承担的工作而影响了总承包商的工作。由于指定分包商不是由总承包商选择,而是按照合同规定归他统一协调管理的分包商,因此总承包商除了根据与指定分包商签订的合同索赔窝工损失外,还有权向业主提出延长工期的索赔要求。

(4)业主提前占用部分永久工程引起的损失。工程实践中经常会出现业主从经济效益方面考虑不按合同中规定的时间,提前占用部分工程,而又对提前占用会产生的不良后果考虑不周,将会引起承包商提出索赔。

(5)业主要求赶工。当项目遇到不属于承包商责任的事件发生,或改变了部分工作内容而必须展延工期时,业主基于某种考虑坚持不予延期,这就迫使承包商加班赶工。为此,承包商除可以要求索赔因延误造成的损失外,还可以提出赶工措施费、降效损失费、新增设备租赁费等方面的补偿要求。

3、施工索赔费用的计算方法

3.1实际费用法

实际费用法是工程索赔计算时最常用的一种方法。这种计算方法的计算原则是以建设单位在某项索赔事项中实际增加的实际开支为依据。向施工单位要求费用补偿,这种方法主要适用于因施工单位原因修改进度计划导致建设单位增加投入、施工单位不履行的保险费用和建设单位合理中止合同或施工单位不正当放弃工程等方面的索赔。

3.2按合同约定计算法

当合同中明确了索赔的计算方法时,应按合同约定计算索赔值。这种方法主要适用于工期延误索赔。施工单位的误期损害赔偿费,通常是由建设单位在招标文件中确定的,一般约定每延误一天需要赔偿一定的金额,但是累计赔偿额一般不超过合同总额的10%,计算公式如下:误期赔偿额=误期日历天数×合同总额×每天的赔偿比例。

3.3协商法

如果施工单位的施工质量不符合合同要求,但是经返修或加固后,虽然改变外形尺寸但仍能满足安全使用要求时,建设单位可以折价接收工程,折价的额度由建设单位与施工单位协商确定。[page]

3.4分析计算法

如果工程量增加很多,导致施工单位收入大幅增加时,应分析计算施工单位增加的利润与投入成本之间的关系,经与施工单位充分协商后适当核减超额利润。

4、工程索赔的意义

由于工程索赔是承包商向业主提出的经济索赔,对建筑企业来说,其意义体现在以下诸方面:

4.1工程索赔是承包商保障自身正当合法权益的手段

承包商在履行建造合同中存在着由于某种原因而受到不利影响的可能性。当造成这种不利影响的原因不属于承包商的责任时,承包商可依据合同要求有关当事人对这种不利的影响予以消除或者补偿。索赔是承包商维护和保障自己正当合法权益的手段,是建造合同赋予的权力,是建造合同法律效力的具体体现。

4.2工程索赔是承包商保护自身利益维护自己名誉的措施

建造合同是经济合同的一种,业主可依据合同规定的权利向承包商提出要求;同样,承包商也有依据合同向业主获得经济补偿的权利。例如,当工期延误,工程不能按时完成时,如果责任不在承包商,而承包商又不追究工期延误的原因,不根据原因及时向业主提出索赔,那么业主必然要追究承包商的责任,并处以罚款。如果承包商能根据延误工程的原因及时向业主提出和进行索赔,既可以分清责任避免业主罚款,又可以得到一定的补偿,维护本身的经济利益。

4.3工程索赔有利于提高建筑企业的管理水平

由于索赔必须有理有据,因此,要求各职能部门必须认真作好本部门的资料积累与整理工作,当索赔发生时,就能及时为企业管理者或其他职能部门提供有力证据。为此,必须对各环节的工作给予充分的重视。合同签订前,要根据建设项目的特点,认真分析所拟定的有关合同条款,坚决修改那些不利于维护自身正当利益的条款;对于规定含糊易于在合同执行中引起争端的条款,需重新作出准确的表述,以防患于未然。总之,应避免条款文字可能引起的争执,以减少承包商的经营风险。在合同执行中,要及时追踪、控制施工活动并积累资料,以便提供有利的索赔证据。当合同完成后,应对合同执行情况进行全面评价,以便总结经验教训。

4.4工程索赔是承包商谋取正当经济效益的重要途径

在国际上,很多有经验的承包商都善于通过索赔,来提高工程收益和竞争力。索赔能使企业取得补偿损失,导致企业获得应有的工程收益。索赔的取得常常会使建筑企业因需准备充分的资料和依据,从而使其经营管理得到加强,并扭亏为盈。可见,工程索赔对建筑企业的重要性是不言而喻的。


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